Interpretación de la tolerancia cero a la delincuencia

Después de la presentación pública que el presidente de la Nación, Javier Milei, hizo del Anteproyecto de Código penal en las instalaciones del complejo penitenciario de Ezeiza (provincia de Buenos Aires), el 2 de octubre del corriente año se empezaron a escuchar voces disidentes y críticas respecto de la consigna "Tolerancia cero a la delincuencia" anunciada en el discurso del jefe de Estado, como la hipótesis de un amplio y ambicioso plan de trabajo dirigido a introducir grandes y relevantes reformas en el sistema penal argentino.

Esta consigna, a diferencia del populismo punitivo garantista orientado a favorecer la delincuencia y la corrupción política, que padecimos los argentinos en tiempos recientes, implica un modelo normativo que sostiene el lema de que el que incumple la ley penal debe ser perseguido y castigado, mediante la aplicación de una pena del Derecho penal, que debe ser la consecuencia de un proceso justo, en un amplio marco de tutela de los derechos fundamentales de la persona acusada.

Tolerancia cero (o "el que las hace las paga") es la consigna de lucha contra la criminalidad que encaró el gobierno del Presidente Milei; no se trata, ciertamente, de una técnica minimalista de seguridad urbana, (aunque podría abarcarla) castigando hechos de no tanta gravedad pero que, aun así, provocan daños de cierta magnitud a bienes jurídicos de suma importancia para los ciudadanos, como son, ciertamente, la vida, la integridad corporal, el patrimonio, la libertad (locomotiva y sexual), etc., que se lesionan o ponen en peligro de lesión por la llamada delincuencia callejera, cuya manifestación más patente es del día a día, como por ejemplo los robos de celulares en la vía pública, los motochorros, los cuidacoches no autorizados —conocidos como "trapitos"— la violencia contra la propiedad, el vandalismo; todas conductas que se encuentran comprendidas en el anteproyecto ni tampoco se trata de un método de control social sobre los marginados y excluidos —que se reduciría a la violencia policial contra mendigos, prostitutas y vagabundos, los arrestos arbitrarios, las redadas o razias, los allanamientos sin orden, etc.— como afirma alguna doctrina disidente con el nuevo programa de modernización del sistema.

No, la consigna "Tolerancia cero a la delincuencia", no es más que la consecuencia inevitable de una política integral de lucha contra el crimen, organizado o no, que entre otras cosas, requiere de un complemento normativo moderno, dinámico y actualizado, que respete las directrices y principios de la Constitución nacional y de las Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos.

Dicho de otro modo, "Tolerancia cero" contra el crimen, sí, pero en el marco de las coordenadas que se determinan en los instrumentos de Derechos Humanos y en la interpretación del Derecho "pro homine", como se propone, precisamente, en el anuncio presidencial del Anteproyecto de Código Penal, el cual, sin ninguna duda, se enmarca dentro de estos ejes o lineamientos instrumentales, imponiendo, por un lado, en las decisiones judiciales, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableciéndose dicha obligación en el artículo 126, cuyo texto ordena que "La doctrina sentada en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe ser respetada y acatada lealmente por los tribunales inferiores. Los jueces deben conformar sus decisiones a las sentencias del Máximo Tribunal dictadas en casos similares, obligación que se sustenta en la responsabilidad institucional de la Corte como titular del Poder Judicial del Gobierno Federal (artículo 108 de la Constitución Nacional), los principios de igualdad y seguridad jurídica y en razones de celeridad y economía procesal" y, por otro lado, se dispone, en el artículo 124, como "Principios rectores" —que deben ser respetados en toda la lectura y aplicación que se haga del contenido del digesto— "Los jueces y fiscales deben considerar en su actuación los principios de humanidad, dignidad, racionalidad, proporcionalidad, culpabilidad y las garantías constitucionales y convencionales", mandatos que, en relación con el Ministerio Público Fiscal y al margen de la discusión de si se trata de un órgano extrapoder o es un cuarto poder, tienen correspondencia con la norma del artículo 120 de la Constitución Nacional, que establece el rol del mismo calificándolo como defensor de la legalidad y del interés general de la sociedad.

A su vez, en el citado artículo 124, se establece como "Reglas" —que se deben seguir obligadamente en la interpretación jurídica de los contenidos penales— el principio de "legalidad estricta", mediante el cual se prioriza una "exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, prohibiéndose la analogía, salvo que sea en beneficio del imputado", y el principio "pro homine" (pro persona), que ordena privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, imponiendo, de una parte, una interpretación restrictiva en los supuestos de limitación de los derechos y, de otra parte, ante la aplicación alternativa de dos normas, salvo disposición en contrario, escogerse aquella que reconozca más derechos a la persona, preceptos que no hacen más que reafirmar la necesidad de progresividad – y de no regresividad - en la efectiva aplicación de los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Carta Magna.

A este conjunto de preceptos penales, ordenados bajo el paraguas de estas normas internacionales sobre DDHH, se debe añadir la disposición del artículo 128, cuya regulación reconoce, a toda persona (víctima y acusado), el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de derechos humanos (artículos 1.1., 8.1. y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en el propio Código penal y en las leyes especiales, entre ellas, la que establece el acceso a la justicia de las personas con discapacidad (artículo 43, inciso 1, de la Ley Nº27.149), garantías que se ventilan y recogen en favor de las personas privadas de libertad (imputadas o condenadas), reconociéndoseles el "derecho a contar con las medidas necesarias que posibiliten su reforma, readaptación y reinserción social, como ser educación, trabajo, deporte, tratamiento médico, psicológico y psiquiátrico si se lo requiere, derecho de visitas y salidas especiales, como así a ser alojadas en el mejor espacio disponible, garantizándoseles el descanso, la higiene, salubridad, adecuada provisión de alimentos y medicamentos, ventilación, iluminación, áreas de esparcimiento, lugares aptos para las visitas familiares, entre otros, que contribuyan a cumplir una pena en forma humana y digna", imponiendo a los jueces a cargo de la tramitación del proceso y de la ejecución de la pena, la "obligación efectuar el control del cuidado de la vida, salud y dignidad de las personas privadas de su libertad a su cargo y que se les brinde un trato respetuoso a su familia" (artículo 129).

Somos conscientes de que el Derecho Penal está rodeado de principios que modelan su aplicación, destacándose, prioritariamente, el de "legalidad", como primer principio limitador del poder penal del Estado (artículos 18 y 19 de la CN) y, como uno de sus derivados (límites político criminales), entre otros, el "principio de proporcionalidad" como pauta de determinación de la pena, vale decir, como un ejercicio obligado de ponderación entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena, sin dejar de considerar el fin que se ha perseguido con la amenaza penal, principio que ha sido observado y regulado específicamente en el artículo 70 del Anteproyecto, en el que se establece que "La determinación de las penas impuestas a las personas humanas debe tener como fundamento preponderante el principio de proporcionalidad, la magnitud del delito, la culpabilidad y la reprochabilidad, la especial posición de garante del condenado frente al bien jurídico tutelado y las consecuencias de la pena para su vida futura en la sociedad, debiéndose tener particularmente en cuenta: a) el hecho, sus características, su naturaleza y gravedad; b) la edad de condenado, su estado de salud, sus condiciones, antecedentes de vida y trabajo, composición familiar y vínculos personales, educación, sus costumbres, su vida en la sociedad, el apego a las normas y los motivos que lo llevaron a delinquir; c) la conducta posterior al hecho del imputado, su comportamiento procesal, su colaboración con la investigación y la participación que haya tomado en el hecho; d) cuando el autor o partícipe hubiere realizado el hecho con motivo y en ejercicio de una función pública; e) el lugar en donde se cometió el delito, teniendo especialmente en cuenta establecimientos del Estado, escuelas, colegios, universidades e iglesias, templos o lugares religiosos, deportivos o de concurrencia masiva; f) la importancia de los deberes transgredidos y la magnitud del peligro y el daño producido al bien jurídico, a la víctima o a terceros, que fueran atribuibles al condenado; y g) otras circunstancias fundadas no regladas que, a criterio del juez o tribunal, resulten justas, razonables y proporcionales para graduar la pena".

La historia del Código Penal ha sido un crudo testigo de que, en muchos momentos políticos en ese largo derrotero, fue usado con otros fines, como un instrumento para anular o limitar la libertad de los ciudadanos, y el código penal, claramente, no fue pensado para tan perversa finalidad. El Código Penal no es más que un instrumento pensado para el ciudadano, no para el Estado. El Estado es solo un mediador entre el derecho y el ciudadano, nada más que eso, que le indica, a través del Derecho, por un lado, qué acciones u omisiones están prohibidas y cuáles no, como así cuales conllevan sanción y cuales no y, por otro lado, a través del Parlamento, decidir qué norma resulta más conveniente para mantener los valores y principios de la Constitución nacional.

¿Y esto, por qué?, nos debiéramos preguntar. Porque el Derecho Penal conforma un instrumento que contiene una buena porción de violencia (la pena, que siempre debe estar en el marco de un proceso comunicativo con el ciudadano) pero violencia formalizada, para evitar transgredir, al aplicar esa violencia, el principio de legalidad, en un proceso en el que se materializa una investigación penal. Así entendido el derecho penal -como sistema de ultima ratio (principio de mínima intervención penal)-, no quiere ello decir de que esta particularidad impida que se tomen decisiones firmes en torno de la mayor o menor punibilidad de los hechos que se han propuesto como delito —o de aquellas infracciones cuya penalidad ha sido modificada— o bien que se deba minimizar la respuesta penal del Estado siempre que las decisiones que se adopten respeten el principio de proporcionalidad.

Esto es así, por cuanto no toda pena elevada que se imponga a un determinado hecho que se considera debe ser tipificado como delito, afecta las exigencias y condiciones de este principio, sino solo aquella que no tiene relación con la gravedad del daño que importa el delito en sí mismo. Se trata, en definitiva, de imponer una "pena razonable", esto es, una pena adecuada y en equilibrio con el daño causado o el peligro de daño que genera el delito, por cuanto este principio supone, precisamente, el ejercicio razonable del poder punitivo del Estado; valga como ejemplo, por citar solo uno entre muchos otros, la estafa piramidal —regulada en el Anteproyecto, Título VI, Delitos contra el patrimonio, Capítulo 4, Estafas y otras defraudaciones, artículo 290— cuya penalidad no implicaría una pena justa y razonable si, por el solo hecho de tratarse de una estafa, se la deba conminar con la misma pena que la estafa del artículo 172 del Código penal en vigencia, sino que, por sus propias características y las graves consecuencias que produce a escala individual y colectiva, corresponde se la sancione con una pena más grave o de mayor entidad que la pena de la estafa básica, que es lo que hicimos con dicha figura en el Anteproyecto.

Otro ejemplo, el hurto de una golosina en un kiosco tiene, en el Código vigente, una pena máxima de 2 años, mientras que si se hiere, lastima, maltrata o mata a un animal, la pena máxima es de 1 año, situaciones que, naturalmente, contrastan claramente con los principios de proporcionalidad y de lesividad, anormalidad que ha sido corregida en el Anteproyecto, aplicando al maltrato animal una pena máxima de 6 años (artículo 749) y de 8 años a los actos de crueldad —como figura agravada— (artículo 750), precisamente porque surge evidente que un acto de crueldad posee mayor capacidad de daño que un acto de maltrato.

En síntesis, el viejo Código Penal que nos rige fue pensado y engendrado en un contexto histórico muy diferente al actual, circunstancia que lo ha ubicado muy distante de la criminalidad del siglo XXI; hasta se podría decir que, después de todo un largo camino recorrido, se ha convertido en un sobreviviente de una errática política criminal, que perdura hasta hoy. El nuevo Código Penal que se propone desde el gobierno del presidente de la Nación, Javier Milei, no solo implica un cuerpo normativo moderno, sistemático, orgánico y actualizado, sino también un eficaz instrumento de lucha contra el crimen, organizado o no, que hoy se manifiesta en franco crecimiento, especialmente en el ciberespacio, y que ha sido rigurosamente elaborado según lo estándares que marcan la Constitución nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Por todo lo que antecede, la consigna "Tolerancia cero a la criminalidad", debe ser entendida en este contexto. El que comete un crimen debe ser sometido a un juicio, rodeado de todas las garantías, a fin de determinar su responsabilidad penal y si resultare condenado, cumplir la pena correspondiente. El que las hace las paga.

(*) Profesor de Derecho penal y Extraordinario de la Universidad Nacional del Nordeste. Presidente de la Comisión para la reforma del Código Penal.

Por Jorge Eduardo Buompadre