Inteligencia artificial vs. derecho penal, un combate desparejo

El creciente avance que se viene observando de la tecnología de la información y comunicación en las últimas décadas, especialmente con la invasión de la Inteligencia artificial (IA) al mundo físico, con amenazas o ataques de distinto signo en la cotidianeidad de los ciudadanos, parece que aún no ha sido motivo de preocupación para el legislador que tiene en sus manos el ejercicio de la política criminal del país. La prensa oral y escrita da cuenta todos los días de alguna rareza que no deja de sorprender y, la más de las veces, preocupa por las consecuencias: rostros, voces, gestos, cuerpos, diálogos, discursos -por lo general total o parcialmente falsos- de personajes famosos, políticos, deportistas, artistas de televisión, periodistas, creados por la IA, provocando todo tipo de comentarios en los medios de comunicación y en las redes sociales, muchos de ellos alineados en consideraciones y reclamos que demandan acciones más contundentes desde todos los ámbitos, en particular, desde el derecho penal, precisamente por la falta de una normativa que castigue este tipo de manipulación tecnológica de la persona humana o de la realidad.

Lo cierto es que, las diferentes facetas en que se convierte este monstruo de mil cabezas, pone al descubierto no solamente la ausencia de una figura en el Código penal que sancione estas travesuras de los piratas informáticos -al menos en forma específica-, particularmente aquellas que tienen relación con la representación de imágenes simuladas de cualquier signo, especialmente de contenido sexual, de mayores y menores de edad, que se publican, difunden y/o distribuyen en un entorno digital difícil de controlar y perseguir en una investigación criminal, sino una suerte de apatía o desinterés de la política criminal argentina en abordar estos temas, circunstancias que facilitan el montaje de un escenario en el que sus protagonistas son audios, videos, imágenes, figuras, representaciones, espectáculos, sonidos, etc., atribuidos a personas de apariencia humana, pero que no son reales, lanzándose al espacio virtual un contenido engañoso que altera una realidad o presenta una situación que no existe o que no ha existido nunca.

Esta alteración o modificación dolosa de la realidad se produce como consecuencia del uso impropio de la IA, empleándose una tecnología denominada deepfakes, a la que recurren los ciberdelincuentes para difundir por las redes estas representaciones simuladas que imitan la apariencia y la voz de una persona, dificultando toda posibilidad de distinguir lo falso de lo verdadero, contenidos que, en algunos casos, son conocidos como face swapping, que implican una técnica que posibilita reemplazar el rostro de una persona por el de otra, en una fotografía o video, y en otros, como deepfakes sexual, esto es la incorporación a un rostro verdadero de un cuerpo artificial, total o parcialmente desnudo, creándose una escena individual o colectiva, falsa y, por lo general, con un contenido sexual.

La intervención de la IA en el ámbito de la sociedad, ante la creación de una representación de una persona (en particular menores de edad) y/o de material pornográfico, imaginarios o irreales, plantea, desde luego, un inconveniente difícil de resolver en términos punitivos, que se potencia -como dije- por la ausencia de una norma penal específica que sancione con pena privativa de libertad estas conductas, lo cierto es que, sin una persona humana (y, con mayor razón, de un menor de edad real), que es utilizada directamente, sea cual fuere el espectáculo, la escena o el material elaborado, no habría un sujeto pasivo ni un bien o interés alguno necesitado de protección, como exigen los principios de proporcionalidad y ofensividad en materia penal; sólo tendríamos una filmación, una escena, un audio, etc., que pueden, desde luego, ser calificados de pornográficos, o de inmorales, pero no tendríamos, en principio, una ofensa material (o lesión) inmediata o una puesta en peligro de un bien jurídico, salvo que, en el caso concreto, se pueda comprobar -por las propias características de la representación- un compromiso para un bien jurídico individual, como podrían ser el honor, la libertad sexual, la imagen y/o la intimidad de la persona cuyo rostro, o su cuerpo, han sido manipulados por la IA y difundido por el espacio digital. Sin dudas que el análisis de cada caso en concreto nos dará la respuesta que consideramos correcta (lo cual, obviamente, no detendrá a la crítica) pero, en general, cuando la conducta tiene relación con la creación de personajes, materiales, espectáculos, exhibiciones, etcétera, de contenido sexual, que son irreales, no verdaderos (que es lo que sucede con el uso doloso o impropio de la IA), no se podría sostener que conductas de esta clase implican la vulneración o puesta en peligro de bien jurídico alguno, ni tampoco la existencia de un sujeto pasivo necesitado de protección penal (no habría una víctima, un ser humano, de carne y hueso, que proteger).

Sostener lo contrario, podría implicar una interpretación extensiva o analógica de un determinando tipo penal al que se recurriera para abarcar imágenes de contenido sexual en la que participan personas que no son reales, sino simuladas (no verdaderas), por cuanto -como se dijo- por un lado, no habría una "interpretación correcta o ajustada a la ley" de la norma en cuestión ni, por otro lado, habría un bien jurídico individual que proteger ni una víctima real que justificara la intervención del Derecho penal. Si el precepto penal no prevé en forma expresa la conducta consistente -por si fuera el caso- en la creación de una imagen simulada (como una conducta punible), entonces no puede existir delito, no hay un comportamiento típico, por cuanto -en palabras de Soler- lo que está directamente prohibido, no ya por la lógica, sino por la Constitución, es el acto de servirse de una incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de libertad (Tratado, 2022). De otro modo, el juez -a través de la interpretación, sea analógica o extensiva- estaría, al traspasar el umbral literal de la norma, no realizando una interpretación de la misma sino "legislando", contrariando los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, incurriendo -dándole a la norma un sentido que supera el máximo de acepciones posibles- en una interpretación analógica prohibida por ausencia en la normativa en cuestión de la acepción respectiva, que es la creación de una imagen simulada o irreal. La interpretación extensiva o ampliada del tipo penal, comprendiendo como conducta típica, y punible, la imagen simulada de un menor de edad, no tipificada en la ley (no está definida la materia de prohibición), comporta una violación del principio de legalidad, por cuanto, por una parte, implica la creación de una conducta criminal por vía judicial, importando una acción claramente invasiva y propia de otro poder (el poder legislativo), y, por otra parte, un vaciamiento de la función de garantía que cumple el tipo legal, presupuesto básico de la imposición de una pena (Pérez del Valle, Bustos Ramírez).

El volátil escenario que nos presenta la IA en la actualidad -más parecido a ciencia ficción que a realidad aunque, desde luego, no es ciencia ficción-, es algo que ya ha hecho playa en nuestro país. Por ejemplo, en una periódico de la ciudad de Córdoba, de mediados del año pasado (2024), se publicó una noticia que hacía referencia al caso de un estudiante de 18 años, que había manipulado fotos de sus compañeras de colegio mediante IA, usando sus rostros sobre cuerpos desnudos obtenidos de sitios pornográficos, difundiendo las imágenes en sitios dedicados a la pornografía, incluyendo los enlaces de las víctimas a las redes sociales, lo que provocó que fueran contactadas por numerosos usuarios de esas plataformas. Ante la usencia de una figura específica en el Código penal, la calificación jurídico penal que se usó en la acusación lo fue por el delito de lesiones graves agravadas por motivos de género, debido al daño psicológico padecido por las víctimas (fuente: Infobae, 09/6/25). Más recientemente, se publicó una noticia de un caso de pornosextorsión (o revenge porn), protagonizado por una mujer denunciando a otra por la viralización de videos íntimos con su ex pareja, sin su consentimiento, con finalidad de venganza, odio, resentimiento, etc., hecho que se asemeja, antes que al uso impropio e intencional de la IA, más bien a aquella conducta que conocemos como sexting secundario, tampoco objeto de castigo en el Código penal (fuente: Infobae, 17/7/25).

El Código penal actual no cuenta -como dije- con una fórmula específica que regule este tipo de situaciones (incluyo el sexting), motivo por el cual, en el ámbito de la Comisión de Reformas creada, en 2024, por el Ministerio de Justicia de la Nación, para la elaboración de un Proyecto de Código penal, propusimos, en el Libro II, Título III -Delitos contra la integridad y libertad sexual-, Capítulo II -Pornografía infantil, grooming y otros ataques-, artículo 123, el siguiente texto: Se impondrá prisión de TRES (3) a SEIS (6) años, al que creare con inteligencia artificial o por cualquier medio produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare, distribuyere toda representación de una persona menor de DIECIOCHO (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.

De modo que, con la sanción de este precepto, quedaría cubierto, por un lado, el espacio de impunidad que implica la ausencia de un tipo de delito que abarque conductas no previstas y cuya previsión son necesarias y, por otro lado, facilitaría la labor de los jueces y fiscales por tener a mano la norma adecuada para castigar estos hechos y no tener que recurrir, forzadamente, a otras figuras "parecidas" ante la necesidad de cubrir un vacío punitivo evidente. Estará en cabeza de los legisladores la responsabilidad de sancionar, en la oportunidad que les toque, el nuevo Código penal que, como Comisión reformadora, propusimos para nuestro país.