Corrupción y función pública: la Argentina empantanada

En las últimas tres décadas, Argentina fue centro de casos de corrupción en el ámbito de la función pública como nunca había ocurrido, desde la sanción del Código Penal en 1921. Los medios de comunicación masivos nos exhiben, todos los días, algún caso en el que se describe un negocio ilícito, una maniobra irregular o de dudosa legalidad, desde ciertos sectores políticos, sindicales o de organizaciones sociales de diverso signo, que movilizan (o hayan recibido en los últimos años) millones de pesos, por lo general, con destino desconocido o de muy incierta realidad. La malversación de los fondos públicos, en esos años, estuvo a la orden del día.

Los casos vinculados a negocios ilegales en los que se encuentra involucrado un funcionario público, de cualquier área del Estado, así como las recomendaciones de organizaciones internacionales en este sector, han empujado a Argentina a suscribir varios documentos orientados a la lucha contra la corrupción funcional y ha sancionado leyes muy importantes dirigidas a combatir el fenómeno, por ejemplo, la Convención Interamericana contra la Corrupción (Ley 24.759/96); la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (Ley 25.319/00), adoptada por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE); la Ley 25.188/99 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública, que introdujo importantes reformas entre los delitos contra la Administración Pública; la Ley 25.233/00, que creó la Oficina Anticorrupción en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, etcétera. Sin mencionar, desde luego, la cantidad de normativas sobre Derechos Humanos y otras tantas enderezadas a combatir el terrorismo, la criminalidad organizada, el narcotráfico, el lavado de dinero y otros delitos económicos.

De estos documentos, merece una especial consideración la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Nueva York el 31 de octubre de 2003 y aprobada mediante la Ley 26.097 de 10 de mayo de 2006, instrumento en el que se hizo particular mención, entre otros aspectos no menos importantes, a "los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley (y, especialmente) por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero".

Sin embargo y pese a haber suscripto este y otros documentos, Argentina sigue envuelta en una deuda que ya lleva muchos años o, mejor dicho, en una situación de permanente -y un ya no disimulado- incumplimiento de esta normativa internacional y de las otras a que hice referencia. Un ejemplo es suficiente para demostrar estas afirmaciones: la no tipificación del cohecho o soborno entre particulares (vulgarmente, "coima privada"), que el instrumento internacional sugiere su tipificación como delito a los países firmantes.

Argentina, por supuesto, como muchos otros compromisos asumidos, no ha cumplido con este sugerido por la Convención Internacional, salvo en lo que concierne al delito de cohecho o soborno entre privados, introducido al Artículo 311 del Código Penal mediante la Ley 26.733 de 22 de diciembre de 2011, pero con un estrechísimo margen de aplicación, limitado a instituciones financieras o que desarrollan su actividad en el mercado de valores, y más recientemente, la Ley 27.401 de 8 de noviembre de 2017, a través de la cual se ha establecido un régimen de responsabilidad penal.

Dispuesto para aquellas personas jurídicas privadas que, en sus propias actividades cometen delitos vinculados a la corrupción funcional.

El Gobierno actual ha empezado a andar un camino que va en la dirección correcta, más allá de las cuestiones técnicas-jurídicas que seguramente habrán de discutirse en la doctrina y la jurisprudencia, al lograr la sanción de la Ley 27.739, de 14 de marzo de 2024, que ha implicado un significativo avance al introducir necesarias modificaciones en los delitos de lavado de dinero (Artículo 303 CP) y de financiación del terrorismo (Artículo 306 CP), en la gesta de lucha contra la corrupción funcional en la que se ha embarcado.

Los últimos sucesos vividos en nuestro país -en los últimos 20 años- entre los que se pueden destacar, especialmente, el apoyo desde las más altas esferas del poder a algunos gobiernos autoritarios latinoamericanos vinculados a la delincuencia económica, al destierro y autoexilio de ciudadanos empujados por la pobreza y el abuso de poder, al terrorismo y al narcotráfico en nuestra región, vuelve a plantear el interrogante de si el Estado argentino, con la firma de estos instrumentos internacionales, ha tenido realmente en esos años, la voluntad de luchar contra la corrupción funcional. La respuesta está a la vista.

Argentina de esos tiempos no estuvo dispuesta a combatir la corrupción, en todas sus manifestaciones, ni la que anida desde hace años en el nivel interno ni la que trasciende más allá de sus fronteras.

Corrupción interna

A todo ello, hay que sumar la corrupción interna de funcionarios de gobierno, cuyos negociados con empresas, clubes de fútbol, sindicatos, organizaciones sociales, etcétera, han salido a la luz y puesto al descubierto un notorio déficit en la lucha contra este vicio que asfixia a la sociedad y pone en grave peligro a los principios democráticos y a las reglas más básicas del Estado Constitucional de Derecho, por cuanto, es de manual, que un funcionario corrupto pretende y necesita de un gobierno corrupto. Son como las dos caras de una misma medalla, el uno necesita del otro para sobrevivir el estado perverso de la corrupción.

Delitos regulados
Los delitos que están regulados en el Título XI del Código Penal -que premonitoriamente, y tal vez con cierta dosis de ingenuidad, el legislador de 1921 ha denominado "Delitos contra la Administración Pública", porque la corrupción, con todos sus matices, excede ampliamente el estrecho marco de la administración pública para desplegar sus tentáculos empobreciendo a grandes sectores de la sociedad y enriqueciendo a otros, causando daños colaterales de enorme envergadura muy difíciles de dimensionar-, tienen, en su gran mayoría, dos elementos que les son comunes: el factor humano, el funcionario público, y el aprovechamiento o uso (o mal uso) del cargo o función para expoliar o saquear las arcas del Estado, ya sea defraudando una confianza que en él fue depositada por el Estado, usurpando una porción de poder o bien utilizando el bien o el servicio público para beneficio de intereses personales, de terceros o de sectores ligados a la política.

Todas estas posibilidades que facilitan y alimentan una actividad criminal vinculada al poder político y que merodean alrededor de los confines del Estado -que, desde luego, no excluye otras posibles modalidades-, tienen como presupuesto un abuso de poder. No puede haber corrupción pública si no es la consecuencia, directa o indirecta, de un abuso de poder.

Pero, no todo acto ilícito en el que se encuentre involucrado un funcionario público es corrupción ni todos los delitos contra la administración pública implican o presuponen un acto de corrupción, por más que el autor sea un funcionario público. También están previstos delitos en los que, por un lado el funcionario público es sujeto pasivo de la infracción penal y, por otro lado, solo importa al tipo penal la indemnidad de un bien o de un servicio de pertenencia o de prestación por parte del Estado.

Dicho de otro modo, no todos los delitos tipificados en el Título XI del Código Penal presuponen un acto de corrupción funcional pero, en su gran mayoría, se nutren de notas que tienen una cercanía con la corrupción. Algunos, naturalmente, más que otros pero, aun así, casi todos poseen una característica propia de la corrupción. En el soborno como en el prevaricato de un juez hay tanta corrupción como en el favorecimiento de evasión de un detenido, en el que pudo no haber existido una finalidad económica.

En este marco, nuestro Código Penal, ciertamente, presenta un déficit en la regulación de estos delitos vinculados al poder, ya sea porque contempla figuras que en la actualidad han perdido tal vez la importancia que pudieron haber tenido en otras épocas, porque luce un régimen punitivo no muy eficaz como medio de prevención general y especial, o bien porque se muestra necesitado de una reforma integral que mejore la técnica legislativa e incorpore figuras nuevas como algunas que se observan en los ordenamientos más modernos, tanto de Europa como de América Latina.

Sin perjuicio de todo lo dicho, hay que entender dos cosas: una, que es necesario -para asegurar el sistema democrático- que Argentina salga de una vez por todas del pantano que significa la corrupción funcional; la otra que tampoco la sola recurrencia al Código Penal es suficiente para combatir la corrupción en el ámbito de la administración pública. Si la política y los gobiernos (que son una consecuencia directa e inmediata de la política) no cumplen, no solamente con los compromisos asumidos internacionalmente en la lucha contra la corrupción funcional sino también con las exigencias de la sociedad, entonces el Código Penal no será más que un montón de papeles sin poder alguno de disuasión ni tendrá la suficiente legitimidad para cumplir con una de sus funciones específicas: la tutela de bienes e intereses cuyo goce está orientado a asegurar.