Poderes preventivos, sus ventajas
Estos poderes tienen por finalidad brindar una herramienta jurídica a sectores vulnerables, en especial a las personas que por su avanzada edad y factores como enfermedades físicas o psíquicas se hallan en un estado de dependencia.
Por Alida Viviana Roldán Sánchez (*)
Su fundamento consiste en potenciar la autonomía de la voluntad en la elección de quién y cómo se deben gestionar los propios asuntos para el caso de que uno ya no pueda hacerlo por sí mismo. Suponen el respeto máximo a la voluntad de la persona y que su opinión sea tenida en cuenta en aquellas decisiones que afecten a su ámbito personal o patrimonial.
Fernández Lozano lo ha definido como "el negocio jurídico por el que una persona, en previsión a su posible incapacidad, otorga a favor de otra u otras personas para que la representen, incluso después de sobrevenida esta, y hasta que se declare su extinción por el Juez tras la declaración judicial de su incapacidad".
Estos poderes pueden ser útiles para hacer frente a situaciones de pérdida de capacidad que inhabiliten temporalmente a la persona para su autogobierno (por ejemplo, situaciones temporales de depresión profunda) impidiéndole atender asuntos que no admiten demora como ser, si necesita contestar urgente una demanda o vender un inmueble.
Fueron regulados por España, Alemania, el Código Civil de Quebec, Cataluña, Italia y Francia.
El Código Civil Español contempla dos variantes:
El poder preventivo propiamente dicho o ad cautelam: se otorga para el caso de incapacidad del poderdante, por lo que va producir todos sus efectos cuando se produzca tal hecho. Se puede acreditar la incapacidad con un certificado o dictamen médico.
El apoderamiento o poder continuado o con subsistencia de efectos: se trata de un poder normal, uno que ya se otorgó con anterioridad pero que queda subsistente, porque así lo dispuso el poderdante; este poder no se extingue, sino que subsiste a pesar de la incapacidad sobrevenida.
En nuestra legislación, el artículo 60 del Código Civil y Comercial, primer párrafo establece: "La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad". Se considera una excepción al artículo 380 inciso "h" del Código Civil y Comercial, que establece la extinción del poder por la pérdida de la capacidad exigida en el representado. En el mismo sentido, en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Mar del Plata en 1995, se afirmó que debe permitirse el ejercicio de la representación aún después de la incapacidad del mandante, cuando el mandato ha sido dado en previsión de la propia incapacidad o para subsistir a ella.
En la Jornada organizada por el Instituto de Derecho de Integración (IDEI) del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, Segunda Circunscripción realizada el 06 de mayo de 2016 se concluyó: que estos poderes no se especifican en plenitud en el Código Civil y Comercial; que subsisten ante la pérdida del discernimiento del otorgante y mientras no se declare la restricción judicial a su capacidad de ejercicio y; se recomienda que en las escrituras relativos a los poderes de representación, se incluya una cláusula que prevea su subsistencia aún luego de la pérdida de discernimiento del otorgante y hasta que la incapacidad sea declarada judicialmente (puede preverse que también subsista, en este caso quedaría entonces a criterio del juez).
Como conclusión: los Poderes Preventivos actualmente no están contemplados específicamente en nuestra legislación.
En la práctica notarial se está incluyendo una cláusula en los poderes generales de administración de bienes, que generalmente acompañan a los actos de autoprotección o en éste último, que expresa la voluntad del otorgante de su subsistencia aún ante la pérdida de su capacidad o discernimiento (pero no sería el poder preventivo propiamente dicho).
En el año 2020, la Comisión de Derechos Humanos y Autoprotección del Consejo Federal del Notariado Argentino, elaboró un Proyecto de Ley sobre Reforma del Régimen de Autoprotección, que contempla a esta figura; este Proyecto fue presentado al Senado de la Nación (Expediente S602/2020) y actualmente tiene estado parlamentario. Su aprobación sería un gran avance para la sociedad, ya que estos poderes son un medio idóneo para garantizar la dignidad humana y la plena autonomía de la voluntad. Su reconocimiento supone la consagración de un auténtico derecho de autodeterminación y también constituyen una herramienta al servicio del derecho de autoprotección.
Agradecimiento y salutaciones
Las autoridades del Colegio de Escribanos de la Provincia de Corrientes agradecen a los directivos y personal del prestigioso diario época por la gentileza del espacio cedido para cada publicación de los artículos de interés para la comunidad, sobre distintos temas de importancia de la vida civil, comercial, familiar y tributario en que intervienen los escribanos.
Hacemos extensivo el agradecimiento a los colegas que con su desinteresada colaboración hicieron posible las publicaciones a lo largo del año.
En vísperas de las tradicionales fiestas, deseamos a todos los lectores, y escribanos de la provincia una nochebuena en paz, una feliz navidad y un próspero año nuevo, con salud y bienestar para las familias.
(*) Escribana