Designación de tutor y curador
María Ana Antonelli de Brunel (*)
--Nuestro Código Civil y Comercial establece que la tutela está destinada a brindar protección a la persona y los bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad cuando no haya una persona que ejerza la responsabilidad parental (antes denominada Patria Potestad) esta es la de sus padres respecto de sus hijos.
En consecuencia, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos que merecen cuidado y amparo. Él o los tutores pueden ser designados por los padres de los hijos menores de edad, siempre que no estuvieran privados o suspendidos de dicho ejercicio de la responsabilidad parental, mediante escritura pública o por testamento, designación que deberá ser aprobada judicialmente.
Así, por razones fundadas y en interés del hijo, se puede delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, lo que debe ser homologado judicialmente y no puede extenderse por un plazo mayor a un año, salvo renovación judicial por razones debidamente fundadas.
Asimismo, también se puede delegar temporalmente el ejercicio por parte de los padres, en el cónyuge, o conviviente cuando no pudiere ejercerla en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, lo que también debe ser homologado judicialmente. Si él o los designados no pueden ejercer la tutela o no ha habido nombramiento, es el juez quien debe designar a la persona que fundadamente considere más idónea para ejercer el cargo. Existen dos formas de tutela: general o especial.
En el primer caso comprende todo el ejercicio de la responsabilidad parental, en el segundo caso, el art. 109 de nuestro Código Civil y Comercial establece expresamente los supuestos en los que procede. Es importante destacar que la tutela debe ser siempre discernida judicialmente debiendo ser oído previamente el niño, niña o adolescente.
El tutor es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas las cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de la actuación personal del tutelado a medida que este va creciendo, teniendo en cuenta que su capacidad de ejercicio de actos patrimoniales es progresiva. Finalmente, la tutela puede acabar por muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa que dio lugar a la tutela; o también por muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela.
Como se permite la designación de más de un tutor, se prevé que si existen dos tutores, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en el cargo, excepto decisión judicial al respecto. A su vez, en el supuesto de disenso sobre una decisión entre ellos, el conflicto deberá ser resuelto por el juez que haya discernido la tutela con intervención del Ministerio Público.
Es habitual que los padres concurran a una Escribania y soliciten asesoramiento para la designación de un tutor por escritura pública cuando no quieren que desempeñen la tutela las personas que se establezcan por designación judicial. Sin perjuicio de ello nuestro Código establece que, a falta de designación, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad —generalmente, los padres prefieren que la designación recaiga en personas de su misma generación.
Se recomienda designar en la Escritura un sustituto para el caso de que el designado en primer término pre falleciera a los otorgantes, o no pueda ejercer la tutela por cualquier motivo. En cuanto al otro instituto de protección establecido en nuestro ordenamiento jurídico tenemos a la curatela, y la función específica del curador es cuidar la persona y los bienes del incapaz o con capacidad restringida (esto es, aquel que no puede hacerlo por razones de salud u otra causa) y tratar de que recupere su salud, si la causa de la incapacidad fuera reversible.
La curatela se rige por las normas de la tutela en lo que no la modifique por previsión específica de nuestra legislación. Dado que la misma se remite a la forma y a las normas de la tutela, el nombramiento de curador para el caso de hijos incapaces o con capacidad restringida puede ser hecho por escritura o por testamento. En forma novedosa hoy nuestra legislación prevé la posibilidad por parte del propio interesado de la designación de curador para el caso de caer el mismo en incapacidad.
Desde hace ya muchos años, la doctrina notarial se preguntaba cómo era posible que en la República Argentina una persona no pudiera, en ejercicio de su voluntad, disponer acerca de su persona para los casos en que una enfermedad eventual le impidiera tomar algunas decisiones o se encontrara ya afectada de una dolencia que le permita prever que en forma progresiva devendría incapaz.
Esto se suscitaba puesto que se afectaban los derechos de autodeterminación de la persona, relacionándose directamente con su dignidad. Hoy en día, nuestro Código regula las llamadas directivas médicas anticipadas. Se establece que la persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de la propia incapacidad.
Puede asimismo designar a la persona o personas encargadas de expresar el consentimiento para los actos médicos y ejercer su curatela. Dentro de esta normativa, se prohíben expresamente las directivas que puedan desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán por no escritas.
Este acto se distingue claramente del testamento propiamente dicho en cuanto no implica disposiciones patrimoniales sino atinentes a la propia persona. Las directivas anticipadas tienden a generar una suerte de preconstitución de prueba de la voluntad del paciente para ser aplicada cuando su estado de salud le impida manifestarse por sí. Estas directivas podrán ser revocadas en todo momento.
Respecto a la forma en que deben instrumentarse las directivas médicas anticipadas el Código Civil y Comercial no contiene prescripción alguna de lo que cabe deducir que basta la forma escrita, debiendo consultarse al escribano cuál es la documentación que se requiere. No cabe duda que la escritura pública es la forma mas adecuada para plasmar un acto de esta trascendencia.
El escribano podrá asesorar con justeza al interesado acerca de todas las posibilidades que le brinda esta herramienta, así como inscribir el acto en el registro especial de actos de autoprotección. De este modo se asegurará la debida publicidad del acto lo que facilitará su toma de conocimiento en circunstancias en que ello puede resultar vital. El Colegio de Escribanos de nuestra Provincia cuenta en la actualidad con el "Registro de Actos de Autoprotección".
Cabe destacar que se permite a la persona capaz designar mediante una directiva anticipada a quien ha de ejercer su curatela. De este modo se privilegia el principio de autonomía de la voluntad permitiendo que sea cada persona quien designe al que va a desempeñar tan delicada función. La homologación posterior deberá ser realizada judicialmente.
Sin embargo debe destacarse que nuestra legislación regula a qué parientes debe conferir el juez la curatela a falta de designación por el interesado o por los padres respecto de sus hijos incapaces. Por lo tanto, el juez solo podrá apartarse de la elección realizada por el propio incapaz en su directiva anticipada en caso de que esta pueda resultar perjudicial para los intereses de este.
Finalmente, es necesario resaltar la importancia de la actividad dinámica realizada entre el Consejo Federal del Notariado Argentino, brindada por el Centro Nacional de Actos de Última Voluntad (el cual concentra la información brindada por todas las provincias acerca de los actos inscriptos en sus respectivos registros) y nuestro Registro de Actos de Autoprotección y el de Testamentos del Colegio de Escribanos de la Provincia de Corrientes, y su actividad en conjunto, brindan certeza y seguridad jurídica, bases de la actividad notarial como servicio a nuestra sociedad.