Los sistemas vigentes en el notariado y sus funciones
Julio Cesar Bruzzo (*)
El vocablo Notario proviene del latín "notarius", y significa secretario o escriba. Notarius "secretario", derivado de notare "señalar, marcar", "escribir", "alguien que toma notas" y Escribano proviene del latín "scriba", que significa "el que escribe". Desde los comienzos de la civilización humana, las necesidades de la vida han llamado a los hombres a contratar entre ellos, por lo tanto siempre se ha buscado la manera de darle carácter formal a estas contrataciones. En los tiempos más remotos se utilizó la prueba testimonial para afianzar las negociaciones, pues era la única a través de la cual se podían establecer las obligaciones recíprocas, dado que en la antigüedad las convenciones se hacían ante numerosas personas presentes para que sirvieran de testigos de ellas, y de esta manera asegurarse la validez de lo pactado. Con la aparición de la escritura, las convenciones fueron constatadas de manera más cierta y permanente, siendo reemplazada la presencia del pueblo por la de un escriba, que era una persona que sabía leer y escribir y que estaba autorizada por el Estado para realizar dichas convenciones y dejarlas plasmadas en un instrumento. Por razones de esa autorización estatal se les llamó "público", término que con el devenir del tiempo se ha aplicado a los oficiales o funcionarios que ejercen el servicio en forma delegada por el Estado. La profesión de los escribanos era por su naturaleza tan delicada como honorífica y respetable, puesto que en ellos estaba depositada la fe pública, así es que para ejercerla estaba limitada a sujetos distinguidos por su lealtad, rectitud y ciencia.
Algunos destacados tratadistas del Derecho Notarial consideran que en las épocas primitivas la función, o más propiamente el oficio de escribano, existía completamente en los ordenamientos pero no se había creado el funcionamiento que lo ejercería con autonomía y eficacia como existe hoy en día, en la legislación que corresponde a la función notarial, en la que encontramos leyes y reglamentaciones que regulan su ejercicio. De igual manera, el término Notario ha sido definido en múltiples y diversas ocasiones, me quedo con la del Primer Congreso del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires, Argentina, en 1948, en el cual se definió oficialmente al notario con estas palabras: "El Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido." En esta definición, quizás un tanto descriptiva del quehacer del notario, es indiscutible que están contenidos los elementos esenciales de la función notarial.
En la actualidad tenemos dos sistemas que regulan la actividad del notario.
1) Sistema de Notariado Latino, cuyas raíces las encontramos en el Derecho Romano y el Código Civil Francés, siendo este el sistema que rige en nuestro país y que también se aplica en 88 Naciones del mundo, entre las que hay potencias como Alemania, Francia, China, Japón o Rusia, también llamado sistema francés o notariado de profesionales (funcionarios) públicos, se caracteriza principalmente porque quien ejerce el notariado es un profesional del derecho con grado universitario. Es común que en este sistema, el notario pertenezca a un colegio profesional. La responsabilidad en el ejercicio profesional en este sistema es personal. El ejercicio puede ser cerrado, limitado o numerario; si tiene limitaciones territoriales o de número y abierto, ilimitado o de libre ejercicio; si no tiene dichas limitaciones. El ejercicio del notariado en este sistema es incompatible con cargos públicos que lleven ajena jurisdicción, así como para ciertos funcionarios y empleados de la administración pública. El Notario en este sistema desempeña una función pública pero no depende directamente de autoridad administrativa, aunque algunas de sus actuaciones son las de un funcionario público. Además en este sistema existe un Protocolo Notarial en el que se asientan todas las escrituras que autoriza. El notario latino da autenticidad a los hechos y actos ocurridos en su presencia, por poseer fe pública. También tiene la función de recibir e interpretar la voluntad de las partes, dándole forma legal, al redactar el instrumento público. Asimismo, una de sus históricas funciones en el notariado latinoamericano es su actividad de retención y recaudación de impuestos, para después entregarlo a las autoridades correspondientes.
2) Sistema de Notariado anglosajón.
El régimen anglosajón, de raíz inglesa y aplicable en Gran Bretaña y países que han estado bajo su influencia, Estados Unidos de América, Australia, Irlanda, etcétera, también llamado simplemente sistema sajón o notariado de profesionales libres, tiene como características que el notario es un fedante o fedatario, limitándose su función a dar fe de la firma o firmas de un documento, sin entrar a orientar sobre la redacción del documento ni asesorar a las partes. Es necesaria sólo una cultura general y algunos conocimientos legales, sin necesidad de obtener un título universitario. La autorización para el ejercicio notarial en este sistema es temporal, pudiendo renovarse y se está obligado a prestar una fianza para garantizar la responsabilidad en el ejercicio profesional. En este sistema no existe un colegio profesional y tampoco se tiene protocolo.
En cuanto al régimen de transmisión de dominio, el sistema latino tiene una actuación combinada entre el notario y el Registro de la Propiedad a través del cual los actos notariales que transmitan, constituyan, modifican o extingan derechos reales se registran, dando de esta manera publicidad a los actos notariales, otorgándole seguridad jurídica preventiva y presunción de legalidad a las operaciones. El notario interviene desde el principio en el proceso de formación del contrato, asesorando a las partes, confeccionando el instrumento público e inscribiéndolo en los registros respectivos.
En el sistema sajón la función del notario sólo se limita a certificar las firmas de las partes en el contrato, las partes lo ejecutan y las garantías de la operación están dadas por un Seguro de Caución que indemniza si alguna de ellas sufriere algún perjuicio.
Es importante señalar que el seguro no evita que el daño se produzca, sólo indemniza por las falencias del sistema. No se busca la perfección de la transmisión del derecho de propiedad como en el sistema del notariado latino, sino que sólo se reparan los problemas producidos por errores o prácticas desleales o irregulares.
Dada la coexistencia de ambos sistemas en varios países debo decir que en el Sistema Sajón se ha tenido en cuenta sólo la reparación del daño ante un eventual reclamo por evicción y no la faz preventiva que sí encontramos en el sistema latino, donde la adquisición aparece como firme y segura, y no precisa de garantía alguna, sólo la intervención de un notario y la inscripción registral. Es lo que debemos tener en cuenta a la hora de la compra del bien más frecuente, como es la vivienda, en el que el comprador garantiza la operación, y el eventual reembolso del dinero invertido a través de una compañía aseguradora en caso de ser defraudado (Sistema Sajón); o bien la seguridad de que está adquiriendo su inmueble a través de su notario de confianza, quien lo asesora, confecciona el instrumento (escritura pública) y lo inscribe en los registros respectivos (Sistema Latino).
El Notario, "el que toma notas"; "el que escribe", aquella figura que arranca en la historia como un mero escribiente de un documento es hoy una figura trascendental en las transacciones inmobiliarias, en la seguridad jurídica y en el fortalecimiento de las instituciones, y por ende en el desarrollo de las naciones.
(*) Escribano